浙江东阳吴英案是2011年中国民间金融危机影响而判处死刑的一个影响很大的案件。2012年报最高法院死刑复核中。近年中国民间借贷和集资行为，涉及三种性质区分。一是《民法》中的合法民事行为，合法的民间借贷。二是非法吸收公众存款罪，属《刑法》中的侵犯金融秩序犯罪，最高刑十年以下。三是《刑法》中的集资诈骗罪，属于侵占财产性犯罪，最高可以判死刑。这三个概念，在司法实践中没有严格的把握标准，导致负债上百亿的，以民事方式破产重整成功，没有刑事责任。有的只有数亿的，按刑事方式处理，责任人被判处死刑。本文以刑法犯罪构成理论，以吴英案作为实例，从十二个方面分析了当前集资类司法侦查和审判中的刑事司法观念和司法解释中出现的严重问题，以为司法权准确调整市场经济行为和民间金融秩序，提供了一种新角度的思考。

　　浙江高院：吴英死刑判决符合法律政策

　　吴英案二审维持死刑，报最高法院核准，经济学家韩志国先生给我来电，并向其家人力荐我介入复核审辩护，网上也有一些网民要求我表态谈看法。有的还说我对浙江的大案有顾忌不敢发声。其实我不是该案律师没有全面审查案情，不便草率发言。在微博上早就有一般概念上的此类案不宜判死刑的表态。我的《学术网》上转发了浙江高院的《二审裁定》和一审的律师《辩护词》，因为这两件是原样的案情内容，其他的报道文章没有多去研究。近日，中新社发表了浙江高院主审法官的《答记者问》，是一份全面介绍法院裁判理由的报道，代表了一、二审法院的裁判要旨，分析案情开始有了一定的权威依据。近日参加北京天则经济研究所的《金融风险与司法公正》研讨会，我重点阐述了民间金融风险的成因和规律性问题，也没有详细谈吴案。现在想系统地阐述一下。因为中国民间金融风险，已经进入集中迸发期，民法的、刑法的、行政法的界线的探讨，不但有现实的个案的意义，还有普遍性的、宏观把握的意义。

　　吴案二审判后的一个现象是，社会上特别是经济学界、律师界、企业界几乎一片声反对判死刑，甚至认为吴英无罪;而越接近案情内幕的人，越认为判决正确，特别是原本色集团的法律顾问都表态认为，法院判处吴英死刑并无不当。这引起了我的警惕和思考。觉得该案确实有很多离开了法律标准的媒介讨论，情绪性的争论其实对司法机关准确定罪量刑，产生不了实质性影响。案件审判中有很多似是而非的问题，并没有通过表象的“该死不该死”的争论而明确起来，相反更莫衷一是了。很多要点需要澄清，观点模糊会直接影响到国内同类的集资大案的审判要旨。象我在最高法院核准审辩护的安微兴邦公司吴尚澧的37亿集资死刑案、刚曝光的浙江立人集团22亿集资案，浙江将要曝光的某集团公司77亿集资案。浙江高院对吴英案的主要的判决理由和裁判要旨，很有代表性和规律性，详细解剖分析一下，对这类案件的审判，甚至一开始选择民事还是刑事处理方式，都是有好处的。

　　本文的分析，主要依据吴英案的判决书、裁定书、一审辩护词等原始材料，以及《财经》上海记者杨海鹏原来对东阳本色集团案的深度内幕调查，以及我亲自接待过的东阳其他血本无归债权人提供的原始材料。而分析视野，则兼及我自己办理的吴尚澧37亿案、天一证券38亿案和温州立人集团22亿案。不单是为了分析吴英该不该判死刑问题。

　　一、 关于主观上“占有目的”的判断

　　浙江高院判后释疑性质的《答问》中说：“吴英以非法占有为目的，隐瞒其巨额负债和大量虚假注册公司、成立后大都未实际经营等真相，虚构资金用途，以高息或高额投资回报为诱饵，向社会公众作各种虚假宣传，非法集资人民币7.7亿余元， 实际骗取3.8亿余元， 尽管认定的集资直接对象仅10余人，但下线人员众多、涉及面广，既严重侵害不特定群众财产利益，又严重破坏国家金融管理秩序，数额特别巨大，并将巨额赃款随意处置和肆意挥霍等，给国家和人民利益造成特别重大损失，罪行极其严重。一审法院判处吴英死刑符合我国的法律和死刑政策，所以二审维持了原判。”这段话包含了很多的信息，对犯罪主、客观各个要点都兼及到了。

　　“占有目的”，是定性诈骗的关键要素。最高法院《关于审理非法集资案件的解释》第二条，列举了 “以非法占有为目的” 的认定方法： (一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

　　人民法院对这类案件一般是根据什么来判断的?一般是根据是主观上的意志、客观上表现出来还款特征、实际上有没有还的行动、最后有没有归还的能力、实际上的后果有无损失来判定的。而现在法院出现失误的大量判断，是“客观归罪”的方法。你最后还掉了，就是优秀企业家的成功冒险运作;你还不掉了，就是故意诈骗他人财产。往往忽略了主观上的原望和实际上一直在还款的行为。“一直想归还”，同“无力归还”、最后“未能归还”，其主观意志是不同的。客观归罪是当前全国审判集资类案件出现失误的关键因素。其实按审判长介绍的本身情况，已经可以认定“非法占有”目的是难以认定的，因为吴英一直是努力还款的。《答问》说：“非法集资人民币7.7亿余元， 实际骗取3.8亿余元，”这一数据展示了真相。也就是说，吴英实际上已经归还了前面拆借的3.9亿元。还没有归还的，她的企业还有数亿的不动产和珠宝、经营性汽车、现金，她被捕后被政府和公安办案中低价拍卖变卖转让处置，这3.8亿的损失，如果不抓，不是强制处分财产，维持经营，“洞”是不可能这样大的。她努力“借”新债的目的，恰恰是为了归还前面债权人的财产，而不是为了借来自己“非法占有”。而且是本金加高利一起归还前债权人。后面没有归还，是因为“无力归还”和被捕后丧失了行为能力“不能归还”，并不是主观上想“非法占有”不归还。吴英没有把集到的钱转移境外，没有赌博，没有挥霍，没有逃跑，没有关门歇业，而是用于企业经营和企业扩张投入，认定她以“个人占有”为目的借钱，是违背公安查明的基本真相的。这是全国大量经营性后期崩溃企业的普遍现象。因此，以客观归罪的方法推定“主观上想占有”，是这类案件出现重大错误的根本性原因。

　　二、关于“明知无法归还”的判断

　　明知无法归还，是集资诈骗案认定诈骗性质时，犯罪主观方面最为重要的一个分析要件。在很多集资类案件中，认定被告当时是“明知无法归还”仍然向社会借款，就可以定“诈骗”。而这个认定的方法，也是“客观归罪”倒推出的结论，也是法官自由心证的一种主观臆测。是公安、检察、法院常犯的一个错误。“明知无法归还”，是忽视了市场风险的不可测因素，和市场经济行为的风险投资因素。企业行为有赚就有亏，不可能包赚不亏，只准赚不准亏。逐利动机越大，风险机率也越高。负债经营是中国企业的普遍现象。认为后期亏了，就是当初就明知无法归还;或者只有有外债，还在借入，就是诈骗，这是“法律人思维”不了解“经济人思维”的一种鸡同鸭讲。

　　比如一个房地产公司，有二亿的土地，楼盘已经投入一亿土建，建到正负零，房产预期可以销售回笼六亿，开盘回收周期预计半年，他向银行和社会借款五亿，其中银行三亿。就是完全在其可控范围内，是“明知可以归还”。

　　结果政府宏观调控，银行提高准备金，大量回储，国家禁止向房地产业投放贷款，因此银行就收回三亿贷款不再放出，企业为了归还银行到期债务，防止银行起诉冻结抵押的土地和在建房产，防止土建工程不停工，唯一的办法就只有转向民间高利贷融资，三亿银行债务变成了高利贷债务。五亿债务全部转向民间，而高利利息损失一亿五。结果政府持续打压房地产限购， 半年后开盘房产卖不动，五亿财务成本利息损失更加扩大。结果往往半年就挤兑讨债崩盘。民间到期逼债导致群体性事件，政府维稳抓了老板，在建楼盘拍卖转让得二亿五，这样就出现了二亿五的大洞。高利支付利息一亿五，四个亿的缺口就出现了。公检法以拍卖结果论，就可以定他“明知无法归还”，还向社会集资诈骗五亿，损失了二亿五，就可以得出他向社会集资诈骗二亿五的结论。

　　浙江高院的《答问》说：“2006年4月成立东阳本色商贸有限公司，而实际上此时的吴英已负债1400余万元。为了能够获取更多的钱财，吴英用骗来的5000万元注资成立浙江本色控股集团有限公司”。显然，法官是对负债办公司的行为，直接认定为诈骗伎俩的。这是一种非常错误的法官心证方法。是很典型的不了解经济规律的有罪推定。中国企业靠高负债启动是大量存在的。目前国际国内游资“风投基金”在选择的投资对象，百分之百都是高负债经营的。是有未来潜力而目前无资本启动的企业，由风投公司考察选择，甘冒风险投入的。风险大，获利倍数也大。这种投入接收人是毫无责任的。高负债办企业，并不必然形成诈骗要件。

　　吴英案、浙江丽水判了季家父子三个死刑的银泰房产集资诈骗案，其实同一道理，其“明知无法归还”的认定都是事后客观归罪搞出来的。丽水银泰公司江西一块商住地，拍得时是八千万，投入建房数千万，预期销售收入二亿，结果公安抓人后，当地政府维稳处置该项目，只收回四千万不到就将其强行转让了。并没有征得季家的自愿同意。这样一个一亿多的大洞就出来了。吴英案，本色集团红火时，根本没有想到记者来质疑小姑娘巨资哪里来引发恐慌，内部权力人先抽走流动资金，再引发银行恐慌进行起诉查封，最后社会其他债务人更加恐慌群起逼债的后果。她当时根本无法预见自己会“无力归还”。她期望企业形成规模优势后，股票投资能够上涨，房产能够大涨、商业地产经营能够获利，公司能够进入稳健的资金运行，度过困难期能够进入真正有实力的企业集团。法院认定他成立集团前就是负责1400多万，因此借钱成立集团就是诈骗。这等于是凡是借钱创业的就是罪犯了。

　　稍懂中国这三十年的经济发展史的，就可以知道，目前身家上百亿的企业家，都有这样一段风险投资的历史，如果凭按部就班、不进行风险投资，十来年就变成百亿富豪是根本不可能的。所有的风投，都有一个“可能无力归还”，仍然进行冒险投入的历史。他们是连自己的原有资产一起赌的，并不是光赌借来的钱。没有一个企业家会希望自己的企业倒闭，或者明知道会倒闭还去借钱创业。只是有经验的创业者，会认真进行可行性分析，用分摊、转嫁、担保、多方案选择等来减少和控制风险，而吴英年轻没有这种运作经验，没有这种预见性而已。加上这几年政府宏观经济调控上的冷热病不可测因素，自己过于大胆头脑发热，不知天高地厚进行冒险，才导致无法归还。因此，抓人后倒推定她“明知无力归还”，其实是难以成立的。

　　三、关于“借新还旧”诈骗的前后割裂式判断

　　最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚”。第五条：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”这一司法解释，在实际执行中出现了大量的问题，并往往被机械地按有罪推定的方法理解。

　　所有的集资诈骗，目前公检法都有一个前后割裂认定的问题。比如十亿债务，已经还掉的6亿，算合法民间借款，后面还不了的4亿，定集资诈骗。或者在盈利时借入的，算合法借款行为;亏损后再借的，就定诈骗。对同一企业的同样的借款行为，法院会割裂认定为“前后性质转化”。把前期债务理解为正常的银行贷款或民间借贷，而把后期出现亏损后继续借款，认定为“明知无力归还仍然欺骗性借入，构成诈骗”。其实企业恰恰是有亏损需要资金时，才会去借高利贷。按此方法，认定出来有“诈骗”企业就会非法普遍。这是不懂基本的经济规律和企业运作真相，而进行的有罪推定。是刑事司法人员不了解经济运营规律，造成错案的最大原因。

　　任何企业的流动资金运作，是连贯的。其行为性质和主观意图，也是前后相同的。并不能割裂开来认定。负债才借债，是普遍现象。比如一个房地产企业，实有资产二亿，银行负债一亿，民间负债一亿，他的负债与实有资产基本持平。利息等财务成本，可以通过房产销售等经营利润来足额支付。房产在建工程施工一天也不能停，流动资金不足，就向银行贷款。结果政府调控，不准向房产企业放贷，收回银行贷款一亿，企业为了维持继续建好楼盘支付建筑公司工程款，就不得不转向民间高利贷。银行利息的财务成本平均是8%，银行委贷的利息成本是20%，民间高利的利息成本是128%，二亿的贷款利息，按三分利算，每月的利息支出是600万。占用一年，就是近8千万。如果是六分利，2亿借款一年的利息开支就是1.6亿。因此高利贷融资只能是短期十天半月的调头资金，长期贷款，这个企业必然难以为继倒闭。其资金平衡将出现巨亏。再加上国务院调控打压房市，楼盘限购，企业建好房无法及时套现，必须长期借入民间新资金，以归还前面的利息和到期债务，否则就会崩盘倒闭，血本无归。因此宏观调控是逼死民企的直接祸首。但是很少有人去分析这真正的原因。

　　因此，这种后借还前债，是必然行为，连贯行为，并不是为了欺骗他人财产占有已有。刑事司法人员不了解基本的企业运作真相，机械办案，简单化地把这种经济形势的变化后果，认定为企业经营者的故意骗钱行为，割裂成两种性质来认定。现在几乎所有集资诈骗的判决，都是这样在认定的。后期无法收回借款的人出于愤怒，都会支持法院的这种简单化认定。

　　四、关于“挥霍”比重的判断

　　“挥霍”，是最高法院司法解释中认定诈骗的一个要素。因此法院审判中都会用到。而所有的挥霍问题，法院基本上都是混合在一起概说，而不是分开来表达“具体挥霍了多少”。因为如果这样一分，数十亿的诈骗中用于经营数十亿，只挥霍了几十万，全案的定性就很荒唐了。象吴英案，法院判决的表述是：“向11人非法集资77339.5万元，用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买汽车及个人挥霍等，至案发尚有38426.5万元无法归还。”这7亿多中，已经清楚地说明了合法的去向：还前债务、付息、购买经营性汽车，附带说了句“挥霍”。具体挥霍了多少?公检法根本不敢区分开来说。因为吴英真正用于个人开支的很少。绝大多数都是用在经营上。

　　吴英所有行为是公司行为，公司是有帐的，公司财务是经手的，开票记录的，并不是骗来自己个人直接在花。媒体原报道他自己买上千万珠宝、豪车、房产等，其实珠宝是其超市商店的经营商品，不是挂在她脖子上的，车是公司经营出租用的，房产是经营用房办公用房房产。这都是经营的产品和工具，并不是吴英的个人消费品，不是“挥霍”。抽象的混合报道，含糊说成“挥霍”，一个纸醉金迷的“贪婪富姐”形象就出来了。这种报道，是能够杀人的。

　　法院判决说吴英“挥霍”，并没有将其细分出来，到底用在个人消费有多少?花在哪里?含糊的说法，是很多死刑判决中非常不应当而又常用的。安徽兴邦公司吴尚澧案，现在最高法院死刑复核中，安徽一二审都判他死刑，对“挥霍”的表述，同浙江高院如出一辙，根本没有具体区分。因为公安查了他两年多，吴的所有借款都是进了公司财务账的，没有一笔是自己个人占有。说他个人诈骗37亿，他自己得到多少呢?公安梳头式查明的结果是：十年董事长年薪，一共只拿了30万，平均每年3万;购房补贴50万，是公司董事会集体决议的。一个身家百亿的民营企业家，只拿到这一点正当报酬，公安一查，查出了一个“清官”。他还将母亲的100多万积蓄，反借给了企业，现在一分没有收回。所以兴邦的47000多个“被骗”的集资户，不但从没有报案认为他骗，反而在吴判刑后万人签名保他，要求判他无罪。但是安徽一、二审法院，照样不顾事实，说他骗钱用于“挥霍”，诈骗了37亿，判了他死刑。这类真正全身心投人创业的企业家，往往把自己的家庭财产都投入，根本没有挥霍的意图和事实。吴英作为这样的一个集团的年轻女性董事长，有一些个人奢侈品和消费，是很正常的。但是公检法都没有写明，认定有多少钱是她“挥霍”的。这是中国法院这类判决中“瞒天过海”的一种最不严肃的方式。

　　五、关于“形象宣传”和“故意虚构事实”的判断

　　诈骗罪另一个要素，是“隐瞒真相，虚构事实，引人误解”。现在公安侦查、检察起诉、法院审判中的一个重要界线没有分清，就是将企业的前景预测，形象宣传、画册形象展示中出现的一些未实现因素，说成是故意的虚假宣传，一旦出现崩盘，就认定为一种“诈骗手法”。

　　市场经济的环境中，任何企业都会有一些当时尚未实现的形象宣传。所有的广告业从业人员都知道，宣传推广中都是展示好的一面，掩盖和隐藏不好的一面，形象展示和企业真相是有一定的差距的。七分的真相，十分的宣传，十二分的努力，这是企业经营管理中的基本规律。确定目标，十二分的努力就有可能把当时只有七分的企业，真正做成十分的。而法院审判时，如果一个人把九分的东西说成了十分，就可以认定其“虚构事实，隐瞒真相，引人误解”。这就是企业管理学、营销学同刑事司法把握标准的不同。如果用刑法标准去套企业良好时的行为，会满眼都看到犯罪行为。

　　集资诈骗中的“隐瞒真相”，主要是指，企业在出现亏损时，没有把亏损的事实告诉贷款方，从而贷得了资金。结果还不了，公检法就定性为诈骗。而社会现实是，没有一个借款人，在自己向别人借款时，会把自己的经济真实情况告诉贷方，特别是资金高度紧张临时转借时，被银行和高利贷逼债急于调头时，是绝对不会把自己的财务情况告知贷款人的。如果说借钱时不告知资金困境就是骗，那么“诈骗定性”几乎可以囊括所有负债企业。

　　浙江高院的《答问》中认定吴英“虚构事实、隐瞒真相并向社会公众作虚假宣传的方法非法集资”讲了四方面：第一，向他人进行高利集资时，均虚构投资商铺、做煤和石油生意、炒期货赚钱、资金周转等各种虚假理由，虚构合作投资广州白马服饰城地下商铺;虚构炒铜期货赚了大钱。实际上，白马服饰城地下商铺纯属子虚乌有，炒期货亏损近5000万元。用非法集资来的1600多万元给杨卫陵等人分红，诱使杨卫陵的下线源源不断地提供资金给杨并催促杨将钱给吴英，在向周忠红、毛夏娣等人集资时，虚构做煤、石油等生意，并许以每季高达50%的利润分成。第二，向社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，采用短时间大量虚假注册公司，并用这些公司装扮东阳市本色一条街;买断东阳至义乌道路两边的广告位，集中推出本色集团各公司宣传广告;支付保证金后，一次性签订大额购房协议、高调参与大宗地块竞拍，制造轰动效应，但事后又不购房、购地，分文不付;将骗购来的大量珠宝堆在办公室炫富，或随意送人，在公众面前制造暴富假象，蒙骗集资对象及他们的下线。第三，一旦有中间人拉来资金大户，吴英即带其参观本色公司一条街，提供大堆虚假购买房地产协议和用诈骗款购买的房产证，从而使得为数众多的受害人对吴英的财富信之不疑，“自愿”将巨额款项投给她。第四，到集资诈骗后期，为了应付挤满本色概念酒店的讨债人和继续集资诈骗，吴英还伪造了4900万元假的工商银行汇票和私刻了两枚广发银行业务专用章。

　　法院的上述认定，如果客观地分析一下，是很难成立的。一是吴英宣传都是正常的企业行为;二是宣传的都是做的并已经做成的;三是期货是真实在炒的，亏损是后期才发生的;谁都不可能期货包赢;四是利润分成是真实的，吴英一直在给予高利回报，债权不是股权，拿到高利就是红利;五是企业实力和一条街，是真实宣传的，全省都知道，不是虚假宣传，是正常企业广告行为;六是房产购买并不虚假。吴英说的基本上都是事实。

　　据东阳市公安局经侦大队向媒体披露，吴英旗下房产共有100余套被警方查封。吴英和本色集团车辆涉案扣押41辆，共计近2000万元。《南方周末》记者调查报道，吴英投资约1.5亿元买的房产，在东阳核心地块、湖北荆门购置了大量商铺和住宅，其中，东阳博大城市花园2200万元，通江花园近3000万元，望宁公寓5000多万元，湖北荆门1400万元，浙江诸暨近300万元等。如今，价格在2008年基础上又几乎翻了一倍。南方周末记者调查发现，以吴英购买的博大城市花园为例，2006年4月，吴英买的住宅均价只有3000元左右，现在已经涨到了1万。就算按最初价格的三倍算，吴英手里的房产至少可以卖到将近4亿。本色控股集团有限公司成立，注册资金5000万元，同天成立的还有本色商贸有限公司。一系列以“本色”为名的公司涵盖汽车美容、洗衣、广告、酒店管理、电脑网络、装饰材料、婚庆、物流等各个领域。包括周基林、宋娜在内的多位原本色员工在接受采访时均认为，本色的版图当时刚刚展开，多个项目都处于投资或刚开业状态，如有时间缓冲，有很大可能盈利、回本，给所有注入资金的人带来约定的利润。她主要的损失则来自期货和土地市场，数额约六千余万元。投资期货也是真实的，只是投亏了。这样的事实，怎么能够说吴英虚假宣传?另外，公安在法院没有终审时擅自违背财产权人意志低价处置这些资产，是严重违法的。直接造成了财产的缩水，然后再说吴英虚假宣传，这是颠倒了因果关系。因此，法院这一判决认定理由是不能成立的。

　　我亲自正在办理的最高法院安徽兴邦吴尚澧死刑复核案，数据认定问题更大。安徽一、二审法院认定未返还的数字24.4亿余元。根据安徽宝申会计师事务所的(2009)第228号《审计报告》查明，“非法集资情况的审计：(一)非法集资总额791，296.97万元(含滚动);(二)已返还集资款658,116.91万元。”依此，未返还集资款是13.3亿元，而不是24.4亿元，法院错判相差11亿多。更严重问题还在后面：安徽高级法院的二审判决书原文说：从案发至今，“兴邦公司所属的资产，河北华美芦荟生产开发有限责任公司名下房地产、海南房地产、以及北京、上海、海南、亳州等房地产均未进行估价鉴定。” 经辩护人调查：1、兴邦公司持有河北涞水县有证土地624亩，按涞水土地现拍卖价格，每亩价值150万元左右，总价值约为93，600万元;2、存放于冷库的3700吨仙人掌干粉，现市场价为每吨10万元，总价值约为37，000万元。仅此两项资产，就已超过未返还的集资款133,180.06万元。兴邦公司完全有能力偿还负债。查明这个事实，“集资诈骗”又如何能够成立?但是，安徽两级法院迫于案外压力，仍然认定吴尚澧“虚假宣传”，“明知无力归还还向社会集资”，判处其死刑，没收全部财产。

　　因此，这种所谓的“虚假宣传”，是一种强行事后推定，根本没有顾及实际情况和企业经营的基本规律，是中国司法此类案件出现错判的普遍性问题。

　　六、关于“经营行为”和借款有无“用于经营”的判断

　　认定集资诈骗，还有一个非常混乱的概念是，将流动资金的调配行为，从经营行为中割裂出去，不认为是经营行为，而是诈骗行为。其实，企业的管理基本功能就是一管人二管钱，组织生产经营离不开资金的管理和收支，资金运作是最重要的经营管理行为。现在的方法是，拿出五亿的钱去买地，是经营行为。向银行去贷一个亿付这个土地款，是经营行为;而再去借一亿还给银行，就不认为是经营行为，而是诈骗行为。很多企业的后期资金链断裂再借钱还前债的行为，实际上是维持企业经营的必然措施，现在都被公安检察法院认定为是“明知无法归还的诈骗行为”，而不认为是经营行为。

　　另外，一些为了公司生存而进行的行贿、送礼、灰色无票据开支，甚至是给员工发的一些奖励，为了支付高利贷的巨额利息，都不可能或者不能被刑事法庭认定为合法开支，而理解为同公司经营无关的“挥霍”。这样，在几十亿的公司资金运作中，要找出几百万几千万的“挥霍”易如反掌。“巨额资金没有用于经营”的结论就出来了。诈骗的认定就有了数据上的依据。我们不是说要将灰色开支合法化、非罪化，而是对于判断一个数十亿的集资诈骗案，必须高度关注主要资金的去向，来判断基本行为性质，而不能以偏概全以枝节问题对全局定性。

　　七、关于“不特定多数”的判断

　　最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的集资诈骗罪，是从“非法吸收公众存款罪”作为基础，加上“占有目的”而确定的。第四条说：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施非法吸收公众存款罪行为的，以集资诈骗罪定罪处罚。而该解释的第三条规定， 非法吸收存款，个人对象30人以上的，单位对象150人以上的;才构成犯罪。当然还有其他数额的标准。

　　该解释第一条同时对非法集资的概念，作了严格的限定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

　　而吴英、吴尚澧两个被判死刑的人，都不符合上述的条件。他们都是向内部人和自己的亲友、员工集资。而吴英集资对象则只有11人。浙江高院的《答问》，对“30人以上”和“内部人”问题，作了扩大的间接推定。说：“尽管吴英认定的集资直接对象仅10余人，但下线人员众多、涉及面广，既严重侵害不特定群众财产利益，又严重破坏国家金融管理秩序”。“目前认定的吴英案的直接受害人虽只有11人，但从本案证据情况看，其中仅林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江4名受害人的集资对象就有120多人，而这些人的下线就更多了，涉及浙江省东阳、义乌、奉化、丽水、杭州等地，都是普通群众，因此，认定为向社会公众集资，是于法有据，合乎情理的。”显然，将间接的债权人直接作为债主来理解了。

　　如果对人数可以这样理解，所有的集资案件，都不可能只有30人以下，最高法院解释的这一条人数限定，就可以作废了。因为所有的上线债权人，数额几千万上亿的，都不会是自有资金。如果间接推定，借款上百万的都有可能有数十个间接债权人。遑论上亿的债务了。因此这一条的突破，显然是违背最高法院的严格限定“公众”概念的本意的。

　　另外，“内部人”这一条也往往被法院突破。我辩护的宁波一个酒店集资案，公安、检察将其兄弟、姐夫、母亲、堂弟、酒店员工的债款都认定为“公众存款”，达900余万。中级法院审理后采纳我的辩护意见，去除后，只定非吸190余万。吴英案，全部是内部人和知情人给吴借款，一不合人数要求，二不合公众要求，三不合欺骗隐瞒真相要求。因为这些债权人对吴的经营状况和投资方向情况、资金走向，是完全明知的。根本不符合诈骗的特征。法院的间接认定“公众”人数是不正确的。直接导致了错判。

　　八、关于“民间借贷”和“集资犯罪”的判断

　　中国民间历来有合法借贷行为。中国法律也从来没有禁止。《合同法》第十二条规定，建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内适当高于银行的利率。1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，对超出银行同类贷款利率四倍以上部分，人民法院不予保护。但这种不保护，是属于民事上的司法放弃，并不是指民事违法，更不能将它当作犯罪行为来对待。

　　民间的借贷，有获利动因，有成功的，也有失败的，正象商业银行，如此严格的审核贷款，每年都会出现大量的收不回的坏账。银行的利息是理性的，担保抵押手续严格的。而民间的利息是一种暴利，合法往往是很粗疏的，有的根本没有合同，抵押担保是没有的，这种坏帐风险是非常普遍和多发的。这是一种建立在熟人关系基础上的“人的信用”，不是“商业信用”、“银行信用”和“法律信用”，一旦出现个人支付不能，被损害的往往是最为亲近的亲属和紧密朋友圈。逐利是有风险的。利益越大，风险越大，这是每一个投资出都清楚的。不能说获利是理所当然的，合法的民间借贷，而亏损了就是被骗了，按犯罪进行追究。政府也不是万能的。不能投放时都自己决定，出了走账就找政府抓人。

　　民间金融，在有大量游资的环境下，在中国已经明确资本获利、保护“财产性收入”、“非劳动性收入”的环境下，在现代信息社会，银行结算方式高度便捷高效的环境下，出现现大额度坏账是必然的。一方面要靠企业家的道德和诚信，另一方面靠国家对民间金融的引导规范，更要靠投资人自己的风险意识防范。

　　目前在进行的集资行为，涉及三种性质区分。一是民事行为，合法的民间借贷。二是非法吸收公众存款罪，属金融秩序犯罪，要涉及向30户以上集资和金额标准才入刑。最高刑十年以下。三是集资诈骗罪，属于财产性犯罪，占有他人财产，可以判死刑。这三个概念需要厘清。

　　在银行基准利息4倍以下的利息是有民事法律保护的。以上的不保护。但并没有说5倍、6倍的利息就是犯罪，这只是民事约定不受保护，没有犯罪。民间借贷行为中的民事约定超过了最高法院的解释限定，不保护，并不是犯罪。不看主观意图，只看客观后果，这是刑法不能允许的。

　　九、关于提前拍卖涉案资产损失问题

　　当前在侦查“打黑类”、“集资类”经济犯罪案件中，有一个全国性的严重问题，就是在法院还没有判决确认被告是否有罪的情况下，企业的大批资产，在侦查阶段已经被拍卖变卖，股权被强行转让，财产被政府专案组、维稳组越权转让处分。导致了一些无法恢复的严重后遗症，使一些本来无罪的案件，法院也不得不作有罪判决。有些法院判了无罪的案件，财产也无法追回和恢复原状。湖北天发集团就是一例。董事长龚家龙复查改判无罪后，所有财产和上市公司天颐股份的股权一分没有追回。

　　这种做法是严重违法的。一是违反了中共中央[1990]第6号文件《关于维护社会稳定加强政法工作的通知》中早就有的规定。二是违反了无罪推定原则。任何人未经法院审判判决不得假定他有罪。判决没收前的个人资产和私营企业资产都是合法的私有财产，还不是赃款赃物;三是混淆了国有企业和私营企业财产权的界线，私营企业的财产和股权，同国有企业由国资委管理不同，政府无权擅自处分;四是侵犯企业经营自主权，法人高管犯罪，不影响其企业的经营权，私营企业的最高权力机构是公司股东大会，不是政府和公安局。停不停业，卖不卖财产，转让不转让股权，是公司股东的权利。政府无权处分。

　　据东阳市公安局经侦大队向媒体披露，吴英旗下房产共有100余套被警方查封。但是很多公司财产在侦查环节就强行拍卖处分了。2007年2月7日，吴英被刑事拘留。2月10日，东阳市政府就在报纸、电台、电视台等媒体发布公告称，“本色集团与吴英涉嫌犯罪，东阳市人民政府已责成相关部门组成清产核资组，负责本色控股集团有限公司及其相关公司的资产清理、财务审计、债券债务等工作。”吴家人2009年2月递交行政诉状，告政府机关非法终止本色集团经营，处分财产违法。法院不立案，而对吴英公司资产的拍卖却早已展开。2008年6月3日，吴英案尚在审理阶段， 30辆机动车开始被拍卖。吴英和本色集团车辆涉案扣押41辆，共计近2000万元，被公安拍卖掉30辆，拍卖所得只有390万元，还有11辆没有拍卖。6月15日，本色集团向东阳法院提交《价格鉴定异议书》，认为东阳市价格认证中心鉴定报告价格畸低。起码均价6500元每平米的住宅，在这家官办鉴定机构的笔下只有3800元每平米;一个原价30万的全新自动车辆清洗机，被认定只值7万，异议书说，“比卖废铁还便宜”。

　　《南方周末》记者调查报道，本色控股集团有限公司成立，注册资金5000万元，同天成立的还有本色商贸有限公司。一系列以“本色”为名的公司涵盖汽车美容、洗衣、广告、酒店管理、电脑网络、装饰材料、婚庆、物流等各个领域。包括周基林、宋娜在内的多位原本色员工在接受采访时均认为，本色的版图当时刚刚展开，多个项目都处于投资或刚开业状态，如有时间缓冲，有很大可能盈利、回本，给所有注入资金的人带来约定的利润。吴英投资约1.5亿元买的房产，价格已经大幅升值;新开业的洗车店、洗衣店凭促销措施也已经形成市场，生意蒸蒸日上。她主要的损失是期货和土地市场，数额约六千余万元。2006年前后，吴英斥资数亿元在东阳核心地块、湖北荆门购置了大量商铺和住宅，其中，东阳博大城市花园2200万元，通江花园近3000万元，望宁公寓5000多万元，湖北荆门1400万元，浙江诸暨近300万元等。如今，价格在2008年基础上又几乎翻了一倍。南方周末记者调查发现，以吴英购买的博大城市花园为例，2006年4月，吴英买的住宅均价只有3000元左右，现在已经涨到了1万。就算按最初价格的三倍算，吴英手里的房产至少可以卖到将近4亿。

　　这样的事实，怎么能够说吴英虚假宣传?另外，公安在法院没有终审时擅自违背财产权人意志低价处置这些资产，是严重违法的。直接造成了财产的缩水，然后再说吴英虚假宣传，资不抵债，进行诈骗，这是颠倒了基本事实。因此，法院这一判决认定理由，是不能成立的。

　　十、关于法人行为还是个人行为

　　目前全国非法集资类的审判，一个普遍性的错误，是将法人犯罪和个人犯罪混为一谈。在刑法理论上，是套用了一个民法理论，叫“揭开面纱”，“公司法人人格否定”。即将公司的行为，直接理解为公司负责人和大股东的个人行为，将法人犯罪，直接作为个人犯罪来认定，将负责人重判死刑。有的直接就漏列了法人单位被告。吴英案、吴尚澧案、冯永明案，都是如此。这是违背基本事实、违背中国现有刑法，和刑法法人犯罪理论的。

　　公司行为和个人行为，其实很好区分。集资行为是不是以公司进行的;是不是集体决策的;合同是不是公司签订的;款是不是进到公司帐上的;收据是不是公司开出的;利息是不是公司支付的;款的用途是不是用于公司经营的和为公司还债的;这些款的经营行为是不是公司纳税的;这些资金所获利益是公司收入还是个人收入的，都是判断一个集资行为是法人行为还是个人行为的重要分界线。而吴英案、安徽吴尚澧案，都非常清楚全部是公司进行的，有大量直接的书证物证。根据判决书，吴尚澧担任兴邦公司董事长十多年，只从公司实际拿到三十万工资报酬，平均每年只有三万。这对于一个指控42亿个人集资诈骗的案件而已，是荒唐得令人难以置信的。这完全是一种公司的民间融资行为。兴邦十年中是毫州纳税大户，市政府授予的明星企业，高科技企业，所有融入资金都是用于企业经营，产生了大量税利，按照这种事实，怎么也不是个人诈骗。但我们的公检法，就是这样置基本的事实和证据于不顾，强判否定了兴邦公司的法人人格，将其判为吴尚澧个人诈骗，法人被告都没有列。判了吴死刑。

　　法人人格否定是民法理论，是指虚假的公司外壳掩盖个人的行为，逃避个人的无限民事责任。在近年的刑事审判中，被大量采用，判了很多错案。其实分析的要点很简单，公司的纳税、公司的利润是不是归个人，两个要素就可以否定掉个人行为。从拆借的资金的用途，是否用于个人消费、是否用于公司经营，有没有用于购买原料，发放工资、产生利润、交纳税收，利润归个人还是归公司全体股东，都是很容易分辨出来的。现在的判决，很多是为了重判个人，追缴全部财产，而故意错误认定的。公司法人犯罪，第一被告就是公司，主管人经办人的责令相对可以轻很多，刑罚后果也是追缴后没收财产为主，因为公司无法判死刑。第一被告经济刑罚重判后，个人被告就一般无法判死刑。目前的集资类强行判到个人犯罪头上，目的就是要判几个死刑，平债务民愤，“借头一用”。这是非常错误的刑法思想和治安思想。

　　十一、关于“检举立功”和“坦白交待”的判断

　　浙江高院的《答问》说：“吴英确实在侦查、起诉和审判期间，检举揭发他人受贿犯罪事实。经查实的均是吴英为了获取非法利益而向公务人员行贿，尽管相关被检举人已经被处以刑罚，但吴英的行为属于坦白交代自己的行贿行为，依法不构成立功。”

　　仅按此有限的信息看，浙江两级法院对坦白和检举立功的理解显然是错误的。一是他们肯定了吴英有检举立功的行为;二是他们确认了检举立功的有效性使罪犯被发现，第三，罪犯已经被判刑得到了追究。凭这三个要件，吴英的检举立功情节符合刑法的检举立功要件，是完全应当认定的。同时，由于涉及到吴英自己的犯罪情节的真相交代清楚，还构成了坦白和认罪态度良好的情节。按照最高法院的《量刑指导意见》，这都是法定的从轻情节，吴英凭此就不宜判死刑。我国目前的司法实践中，只有情节恶劣的杀人分尸等恶性犯罪，自首、立功仍然不获宽恕判死刑的。

　　行贿是一种有过错的犯罪，可以追究其犯罪责任。但是不能因为其混合过错，否定其检举的积极意义。因为这一刑法规定的意义在于发现新的犯罪，进行新的法律追究。我国刑法既然规定了这种刑罚的立功减轻情节，就必须在法律适用中兑现。很多的反腐败案件，只有行贿受贿人知情。如果行贿人检举受贿导致犯罪被发现，而由于是他自己有行贿应当检举，就不予年轻，那么还有谁会去检举别人?有些腐败窝案就不可能发现。

　　十二、关于集资类犯罪的政府责任和被害人责任

　　毋庸讳言，当前由于民间金融程序的混乱，全国陆续判出的一些集资类犯罪的死刑，是有平息社会风波的动因的。我们现在的责任认定，都把账记到企业家头上。

　　其实，有两个因素的责任者，是我们必须考虑的，也导致我们不能简单化地把企业家杀了了事。这两个责任人就是政府责任，和借出资金牟取暴利的债权人自身责任。即政府和被害人都有过错。不能光追究企业家。

　　新中国在解放初和计划经济时代，打击的高利贷犯罪，是打击出借方“放高利贷“者，保护借债付息者利益，废止高利贷。因为我们的政治价值观，是否定资本获利，不劳而获，尤其是否定资本获暴利，我们那时是按“投机倒把罪”判“放高利贷”主的。现在我们倒过来，保护高利贷者，重判打击借债付息者。这是市场经济的环境下的一种矫枉过正，倒过来了。

　　所有的逐利性债权人，把自己的资金六分利、八分利借给高负债企业，其风险是不会不知的。逐利越高，风险越大。他们借出资金时，从来没有问过政府，问过公安，是自己自愿的民事合同行为，以资本投资获利为目的。

　　一旦出现了坏账，他们却找政府解决，要求公安抓人，为他追债。这是我国政府管的太多，“无限政府”观念造成的恶果。

　　其实高风险投资和投资股票期货一样，血本无归是很正常的市场行为。每个人投出去的同时，就应当有收不回的思想准备。无非是股市的交易相对人是虚化的不知道对象的，同电脑在进行交易，而民间债务是有实有企业的，讨债对象是具体的。中国股民现在已经习惯的股市崩盘不闹事，是因为早就告知“股市有风险，入市需谨慎”。其实高利贷到了五分六分，其风险是远比股市更高的。由于政府都去管，给了民众一种习惯。赚钱是自己的，亏损就找政府抓人讨债。对于这样的行为，用判债务人死刑去满足群众的愿望，是很荒唐的。忽略了投资人自己的谨慎义务和风险应负责任。

　　另一方面，政府对这种民间金融风险，也是有直接责任的。主要两方面。一是宏观调控失当，龙头轻摆，龙尾风暴，投放和收缩频繁使民企生存环境受到冲击;二是政府对民间金融风险缺乏预警和防范，一发生问题就放弃民法、行政法的手段，一步到位抓人重判，是一种简单化地处理市场失序的方法。

　　以上的十二个方面的分析，基本上比较全面地剖析了当前集资类犯罪的法院裁判中存在的问题，其实也是公安立案抓人、检察院逮捕起诉中最为常见的一些思路的误区。不单是为了吴英死刑案和吴尚澧死刑案。认真总结规律性的东西，认真理出刑法观念上的一些重大误解，对当前准确、得当地处理民间金融危机、慎用刑法杠杆，是非常必要的。也可以理性地、稳妥地处理好民间金融程序的普遍性问题。